Typologie des retards en construction et conséquences

Par Romain Guidez

Souvenez-vous du film Astérix et Obélix mission Cléopâtre, dans lequel la reine Cléopâtre ordonne à l’architecte Numérobis la construction d’un palais : « Tu as trois mois jour pour jour ! Top chronos ! » […] « Sinon les crocodiles ». Amusons-nous à placer Numérobis dans un contexte actuel, c’est-à-dire où les relations entre le maître d’ouvrage et l’entrepreneur font l’objet d’un contrat écrit et où les crocodiles ont été remplacés par les pénalités de retard (voir un précédent article sur le sujet). Numérobis serait-il jeté aux crocodiles quel que soit le retard ? Petit tour d’horizon des différents types de retard sur la base du « Delay and Disruption Protocol » britannique de la Society of Construction Law (SCL) dont la traduction française doit être publiée au cours de l’année 2018.

Critique ?

Chaque projet possède son (ou ses) chemin(s) critique(s), c’est-à-dire la séquence la plus longue d’activités qui définit la durée totale du projet.

Toute activité, qu’elle soit ou non sur le chemin critique peut être retardée. Cependant, les conséquences sur le projet ne sont pas les mêmes.

S’il s’agit d’une activité qui n’est pas sur le chemin critique, alors la durée totale du projet ne sera pas impactée. Dans ce cas, l’entrepreneur sera en mesure d’achever les travaux à la date requise : aucun risque de pénalité. On parle alors de « retard non-critique » (« non-critical delay » en anglais).

En revanche, s’il s’agit d’une activité qui est sur le chemin critique, alors la durée totale du projet sera impactée. Dans ce cas, l’entrepreneur, s’il n’accélère pas, ne sera pas en mesure d’achever les travaux à la date requise. On parle alors de « retard critique » (« critical delay » en anglais).

Excusable ?

Sur un chantier, les retards peuvent être de nature variée : intempéries, la nature imprévisible du sol, plans du maître d’ouvrage remis en retard ou contenant des erreurs, retard de livraison, manque de ressources, mauvaise organisation, etc.

En vertu du contrat et en fonction de leur nature, certains retards sont définis comme étant de la responsabilité du maître d’ouvrage, tandis que d’autres sont définis comme étant de la responsabilité de l’entrepreneur. Attention toutefois, la responsabilité est ici définie de manière contractuelle et non de manière causale. En d’autres mots, un retard qui n’est pas causé par l’entrepreneur peut tout de même être de sa responsabilité contractuelle. Prenons l’exemple du FIDIC argent édition 1999 : conformément à la clause 5.2, un retard dû à des erreurs dans les données d’entrées du maître d’ouvrage (donc causé par ce dernier) est considéré comme étant de la responsabilité de l’entrepreneur.

Si l’entrepreneur n’est pas en mesure d’achever les travaux à la date requise du fait d’un retard de sa responsabilité, on parle alors de « retard de l’entrepreneur », « retard non-excusable » ou « retard coupable » (« contractor delay », « non-exusable delay » ou « culpable delay » en anglais). Dans ce cas, l’entrepreneur, s’il n’accélère pas, sera sujet aux pénalités.

En revanche, si l’entrepreneur n’est pas en mesure d’achever les travaux à la date requise du fait d’un retard de la responsabilité du maître d’ouvrage, on parle alors de « retard excusable » (« excusable delay » en anglais). Dans ce cas, la date requise d’achèvement des travaux sera décalée en conséquence et l’entrepreneur ne sera pas sujet aux pénalités.

Donnant droit à indemnisation ?

Ne pas devoir payer de pénalités de retard est déjà une bonne chose pour l’entrepreneur. Cependant, prolonger le projet lui engendrera certainement des coûts supplémentaires (mobilisation de ses ressources pendant une plus longue période).

Selon la nature du retard, le contrat prévoit ou pas le paiement par le maître d’ouvrage de ces coûts de prolongation. On parlera alors respectivement de « retard donnant droit à indemnisation » (« compensable » en anglais) et de « retard ne donnant pas droit à indemnisation » (« non-compensable » en anglais).

Attention, un retard excusable ne donne pas obligatoirement droit à indemnisation. Par exemple, au titre de la clause 8.5 du FIDIC rouge ou jaune édition 1999, un retard causé par les autorités donne le droit à une prolongation du délai d’achèvement (excusable) mais ne donne pas droit à paiement additionnel.

Conclusion

En conclusion et pour revenir à notre exemple, que Numérobis se rassure, de nos jours il ne serait pas automatiquement jeté aux crocodiles en cas de retard ; il aurait peut-être même droit à une indemnisation. En construction, les conséquences d’un retard sont fonction de son impact sur le chemin critique du projet et des responsabilités et dispositions définies au contrat (ou par la loi applicable). Charge à l’entrepreneur et au maître d’ouvrage d’analyser (ou faire analyser) le contrat pour évaluer leurs risques respectifs en cas de retard.

Références :

• Delay and Disruption Protocol, Society of Construction Law, Second edition –
• Contrats FIDIC (édition 1999, Red, Yellow and Silver Books).