L’incomplétude des contrats ?

J.VentrouxPar Julien Ventroux

Depuis plusieurs années, les multinationales et autres entreprises de plus petite envergure externalisent de plus en plus des activités (ou autres) à des contracteurs. Afin de créer un lien fort, respectable (relation gagnant-gagnant) et durable, ces entreprises élaborent des contrats.

L’article 1108 du Code Civil Français stipule pour qu’un contrat soit valable, il faut obligatoirement que ces 4 conditions soient respectées :

I.        Avoir le consentement de la partie qui s’oblige,

II.        Etre en capacité à répondre aux besoins du client,

III.        Avoir un objet/un service certain qui forme la matière de l’engagement. L’objet ou le service doit exister et être licite.

IV.        Avoir une cause licite dans l’obligation. Pourquoi la partie s’oblige-t-elle ?

Bien souvent, les points II et III incorporent un certain taux d’incertitudes, ce qui entraine des dérives au niveau des atteintes des objectifs liés au contrat.

(Hart, 2007) explique que les avocats ont compris depuis longtemps, que les contrats étaient incomplets en partie du fait qu’ils sont mal formulés, ambigus et omettent les choses importantes ; Ce point est appuyé par (Chaserant, 2007) qui stipule l’incomplétude des contrats s’explique par l’invérificabilité (asymétrie d’information entre les parties contractantes) de ces contingences par un tiers du fait que les contrats intègrent certaines variables complexes qui ne sont pas décrites de manières suffisamment claires. De plus, (Chaserant, 2007) nous informe que cette complexité provient des parties contractantes et des tribunaux, ce que j’appuie aussi du fait que les parties contractantes ne peuvent pas prédire le futur d’un projet complexe et qu’au niveau des tribunaux, la masse de lois, de réglementations qui varient selon les pays (etc.) rend l’élaboration juridique du contrat très complexe. Pour (Tirole, 1993), l’incomplétude des contrats dépend des « décisions appropriées (transfert, échange, etc.) de toutes les variables vérifiables, y compris les annonces éventuelles de la part des parties (concernant leur évolution, coût, etc.) ». Pour (Shackle, 1979) et (Beaugrand, 1982), l’incomplétude au sein des contrats proviendrait des acteurs et plus particulièrement de leur imagination à percevoir le futur qui est rempli d’incertitudes : « prévoir le contenu de l’avenir de l’avenir c’est placer le contenu en dehors de l’influence de l’homme ». Il stipule aussi que « la notion d’incertitude véritable a été introduite pour la première fois de façon explicite par F.H. Knight dans son ouvrage Risk, Uncertainty and Profit (1921) ». « 1921 », cela fait pratiquement un siècle que l’incertitude est mise en avant et reste encore extrêmement difficile voire impossible à modéliser et à analyser.

L’incomplétude au sein des contrats engendre des comportements opportunistes afin d’augmenter le surplus de leurs relations (Klein and al, 1978) : création de « Change Order ». Ce point stipulé en 1978, reste encore d’actualité et reste aussi toujours très important du fait que depuis plusieurs années, les stratégies contractuelles élaborées pour réaliser des projets complexes sont principalement constituées de contrat dît « Clé en main ». Avec ce type de contrat, avant et jusqu’à la fin de la phase d’appel d’offres, l’entreprise opératrice a le pouvoir de négociation et les contracteurs potentiels font tout leur possible pour remporter l’appel d’offres, jusqu’à baisser leur prix. Malgré que ce type de contrat permette de baisser les coûts liés à la prestation, l’entreprise opératrice doit faire extrêmement attention au risque de « Hold-up » (Chaserant, 2007)… Ce risque de Hold-up est mis en évidence par (Klein and al, 1978). Si après la signature du contrat l’entreprise doit renégocier une partie du contrat, le contracteur peut exiger des termes contractuels plus favorable sans que l’entreprise opératrice puisse refuser. Cela vient du fait qu’il s’avère très coûteux et que les délais exploseront, à transférer la modification vers un autre contracteur. Après la signature de contrat le contracteur à le pouvoir de négociation par rapport à l’entreprise opératrice. Le risque de « Hold-up » vient du fait que certains contracteurs cherchent délibérément les incomplétudes au sein des contrats afin de se refaire une marge financière après la signature du contrat. Ce risque de « Hold-up » est possible principalement par l’asymétrie des informations entre l’entreprise opératrice et le contracteur. (Chaserant, 2007) expique que l’impossibilité pour le tribunal de vérifier la réalisation de certaines variables, n’est pas une raison suffisante pour engendrer un résultat de « Hold-up ».

Néanmoins, un des clivages les plus importants depuis plusieurs années prend forme entre la Théorie des Coûts de Transaction (TCT, soutenu par (Maskin and Tirole, 1999) et les Théories des Contrats Incomplets (TCI, construit et soutenu par (Grossman and Hart, 1986 ; Hart and Moore, 1990 and 1999 ; Hart, 1995) et des Incitations (TI) par rapport au traitement de l’incertitude (Chaserant, 2007), (Sautel, 2007). La TCT suppose une incertitude radicale là où la TCI (et a fortiori la TI) considère que la rationalité des agents est capable d’appréhender cette incertitude (Fares et Saussier, 2002).

J’ai essayé de faire une brève synthèse si vous avez des remarques, des compléments, des questions (…) n’hésitez pas à me laisser un commentaire.

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Article initialement publié sur LinkedIn.

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